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最近，北京某生物技术有限公司（以下称为原告）提出了“中农康必硒”商标（以下称为诉争商标）注册申请，指定用于“蛋；牛奶制品；水果蜜饯”等第29类商品上，商标局和原商评委以诉争商标具有欺骗性为由驳回了该商标。
原告向北京知识产权法院提起诉讼，声称该商标没有实际意义，不被用来解释该商品的功能和用途，也不具有欺骗性。
法院认为，诉争商标中含有“硒”字，联系指定用于蛋和其他商品，相关公众容易认为该商品的原料中含有营养元素“硒”，容易对商品原材料等方面出现误识，构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。因此，法院不支持原告的有关主张。
为了更好地推广产品，商家将对产品的发展愿景注入到商标中，这是可以理解的。但是，视情况而定，这种对商标的良好愿景可能会因带有欺骗性而被驳回，公司必须特别注意。那么，如何判断标志是否带有欺骗性呢？
1.确定商品或服务的相关公众
什么是欺骗性呢？
《商标法》第十条第一款第（七）项后半句“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”对此更进一步解释。由此说明，“公众”是判断是否具有欺骗性的主体。
问题是，这里的“公众”是指“相关公众”还是“社会公众”？显然，人们对欺骗性的理解会根据他们的认知水平和购买经验而有所不同。判断欺骗性的主体不同，得出的结论也可能相距甚远。
通常认为，在当前的司法实践中，本款所定义的“公众”是指“相关公众”。与社会公众相比，相关公众这一参考范围定义为判断标志是否具有欺骗性的标准避免了由于欺骗门槛低而使某些标志丢失作为商标使用和注册的可能性。
本案中，诉争商标指的是第29类“蛋；牛奶制品；水果蜜饯”等商品，而相关公众是与此类产品相关的消费者和营销密切相关的其他经销者。
在判断商标是否具有欺骗性时，应从上述主体的大众认知水平和认知能力来判断是否容易误判商品质量、特点等属性。针对判断主体基于日常生活经验等容易被误认的标志，应将其视为具有欺骗性。
欺骗性判断无须考虑商标申请人的主观意愿。即使申请人主张标志并无实际含义，也未用以说明商品或服务的相关属性，只要标志客观上容易导致相关公众误认，就构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。
2.结合标志指代的商品或服务
根据商标法整体架构所形成的结构体系，《商标法》第十条第一款是禁止作为商标使用的绝对条款。根据这一逻辑，在判断标志是否构成本款第（七）项规定的欺骗时，是不是不必考虑商标指定的商品或服务的分类，仅考虑商标本身是否可以引起欺骗误导呢？
答案是否定的。标志必须与商品或服务结合以产生识别源的功能，并且欺骗性判断必须基于商品或服务。如果标志使用在指定的商品或服务之外，欺骗性判断就成了无稽之谈。
“具有欺骗性”的定义是指商标的文字，图形等掩盖了商标指定使用商品的质量、主要原材料、功能、用途或产地的实质性，致使公众对商品产生错误认识。
可以看出，商标是否具有欺骗性与商标所使用的商品或服务的特性的真相有关。无脱离其指定使用的商品或服务类别，很难认定标志本身是否存在虚假或误导。
再者，同一商标指定使用在不同的商品或服务是否具有欺骗性结论也不尽相同。假设将本案诉争商标用于其他商品或服务，例如服装和计算机软件，则很难确定该商标具有欺骗性。因此，判断欺骗的依据是商标所指的商品或服务是什么。
3.作结论
根据相关公众的总体认知水平和认知能力，结合标志指定的商品或服务类别，可以检查商标的含义和内容是否与商品或服务本身的属性一致，然后得出标志是否具有欺骗性的结论。
以该案为例，诉争商标为“ 中农康必硒”文字商标，其中“硒”是我们必需的营养元素，而且使用在第29类“蛋；牛奶制品；水果蜜饯”等商品上，相关公众很容易认为该商品的原料包含人体所需的营养素“硒” ，从而对商品的原料等方面产生错误认识。因此，此商标是具有欺骗性的。
在做欺骗性判断时，是否需要考虑诉争商标的使用情况呢？有些观点表示，商标在使用过程中起到信息传递的作用，相关公众会慢慢认识到其所指商品或服务的真实状态，从而消除了标志本身的欺骗。
事实上，《商标法》第十条第一款作为公序良俗原则在商标法上的直接体现，关系着国家和社会整体利益，是商标法对标志得以作为商标使用的最低要求。
与损害特定人的在先权益不同，《商标法》第十条第一款第（七）项规定的欺骗性标志因其描述内容与商品或服务的特点或产地不符，容易误导相关公众，会直接损害不特定人的合法权益，危害市场经济秩序。
允许这种标志在使用过程中消除欺骗性将增加消费者前期的搜索成本，降低消费者对品牌的信任，影响正常的市场竞争秩序，弊大于利。因此，欺骗性标志不能通过使用消除注册障碍。
商标命名可是个技术活，一步错可导致满盘皆输。在商标申请注册之前，如果公司可以预先判断商标是否具有欺骗性，更正可能是欺骗性的要素，这将有助于减少商标被驳回的风险。
深弘（semhope）知识产权专注知产实际案例研究，通过分析表象剖析事件本质；在知识产权服务领域，对国内外专利申请与规划、商标注册与规划、著作权登记与保护、高新技术企业认定等企业知识产权保护实务方面经验丰富。
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